<참고> 가사소송·조정첨부서류
http://slfamily.scourt.go.kr/slfamily/sosong/sosong_01/sosong_01_04/index.html
- 관할법원 : 상대방 주소지
- 인지액/소가 : 20,000원
- 송달료 : 1인당 36,240원
- 신청서(제출) : 2통
- 필요적 기재사항 :
- 첨부서류 : 가족관계증명서, 주민등록등본
- 신청 시기 :
- 요건사실 :
제8절 후견인의 순위확인
1. 의의 및 성질
가. 후견인의 순위확인은 후견인의 순위에 관하여 다툼이 있는 경우에 누가 후견인이 될 것인가를
확인하여 확정하는 것을 말한다. 후견은 미성년자에 대하여 친권자가 없거나, 친권자가 법률행위대리권 및 재산관리권을 행사할 수 없는 때(민법
제928조)와 금치산 또는 한정치산의 선고가 있는 때(민법 제929조)에 개시되는바, 후견인에는 ① 미성년자에 대하여 친권을 행사하는 부모(단,
법률행위대리권과 재산관리권이 없는 친권자는 제외)가 유언으로 지정하는 지정후견인(민법 제931조), ② 미성년자에 대하여 지정후견인이 없거나
금치산·한정치산의 선고가 있는 경우에 직계혈족, 3촌 이내의 방계혈족, 배우자가 법이 정한 순위에 따라 후견인이 되는 법정후견인(민법 제931조
내지 934조), ③ 법정후견인으로 될 자가 없는 경우에 친족 기타 이해관계인의 청구에 의하여 가정법원이 선임하는 선정후견인의 세가지가 있고,
그중 법정후견인은 ㉠ 금치산자·한정치산자의 배우자(민법 제935조), ㉡ 피후견인의 직계혈족, ㉢ 피후견인의 3촌 이내의 방계혈족의 순위로
후견인이 되며, 직계혈족이나 방계혈족이 수인일 때에는 최
근친을 선순위로 하고, 동순위자가 수인일 때에는 연장자를 선순위로 하며, 양자가 피후견인일
때에는 생부모나 생가혈족보다 양부모나 양가혈족이 선순위로 된다(민법 제935조). 후견인은 언제나 1인으로 하는 것(민법 제930조)인 한편,
지정후견인이 있으면 법정후견인이나 선정후견인은 있을 수 없고, 지정후견인이 없는 경우에는 법정후견인이 호적법상 후견개시의 신고를 하였는지의
여부와는 관계없이 그 순위에 따라 당연히 후견인으로 되며, 지정후견인이 없고 법정후견인으로 될 자도 없는 경우에 비로소 가정법원에 의한 후견인의
선정이 행하여지는 것이므로 유언으로 2인 이상의 후견인을 지정하는 등으로 그 지정의 효력이 다투어진다거나 법정후견인의 자격이 있는 자 상호간에
현실적으로 누가 후견인이 되어야 할 지에 관하여 다툼이 있는 등의 경우에 후견인의 순위확인이 문제될 수 있다.
나. 후견인의 순위확인은 이와 같이 법정되어 있는 법률상의 지위인 후견인의 순위를 확인,
확정하는 것으로서 그 성질은 확인의 소이고, 신분관계확인의 소의 일종이라고 할 수 있다. 일반적인 신분관계확인의 소가 민사사건으로 취급되는
것과는 달리, 후견인의 순위확인은 가류 가사소송사건의 절차에 의하여 심리, 재판하는 것으로서 가사사건이다(가사소송규칙 제2조).
2. 정당한 당사자
후견인순위확인의 소의 당사자적격에 관하여는 아무런 규정이 없으므로 일반원칙에 따라 확인의
이익을 가지는 자가 원고적격자이고 그와 반대되는 이익을 가지는 자가 피고적격자로 된다.
3. 관할
후견인순위확인의 소는 피고의 보통재판적소재지의 가정법원의 토지
관할에 속하고(가사소송법 제13조 1항), 이는 임의관할이며, 가정법원 단독판사의 사물관할에
속한다(민사및가사소송의사물관할에관한규칙 제3조).
4. 심리
가. 소송요건 등
후견인순위확인의 소를 확인의 소로 보는 이상 확인의 이익이 있어야 한다. 확인의 이익은
현존하는 법률상의 지위의 불안·위험을 제거하는 유효적절한 수단일 때에 인정되는 것이므로 제1순위의 후견인을 제쳐둔 채 단순히 자신이 제2순위
또는 제3순위로서 장차 법정후견인이 될 수 있다는 확인을 구하는 경우에는 확인의 이익이 있다고 할 수 없을 것이다.
나. 소송능력, 소송대리, 당사자의 경정 등
다른 가류 가사소송사건에서의 그것과 같다. 다만, 수인이 공동하여서만 당사자적격을 가지는
경우는 없으므로 당사자의 추가가 문제될 여지는 없다.
상세는 제1편 제3장 제2절(
당사자의 변경―당사자의
추가·경정·참가·수계
) 및 제3절(
소송능력과 소송대리(가사)
) 참조.
다. 관련사건의 병합
성질상 다른 가사소송사건과 관련사건으로서 병합되는 경우는 상정하기 어렵다. 마류 가사비송사건인
친권·법률행위대리권·재산관리권의 상실선고의 청구와는 당사자적격자를 달리한다고 보아야 할 것이어서 이들 청구와의 병합은 허용되지 않고,
법정후견인의 자격을 가지고 있는 이상 후견인의 선정은 있을 수 없으므로 후견인 선정의 청구가 병합될 수도 없다고 할 것이다.
라. 소송절차의 승계
후견인순위확인의 소의 소송물은 성질상 상속의 대상으로 되지 아
니하고 다른 제소권자도 없어 소송절차의 승계는 허용되지 않으므로 당사자의 일방이 사망하면
소송절차는 당연히 종료된다.
5. 판결 등
가. 청구인용판결의 주문
후견인순위확인의 소는 결국 누가 후견인인가를 소송물로 하는 것이라고 할 수 있으므로 그
청구인용판결의 주문은, ① 적극적 확인을 구하는 경우에는, 『원고가 피후견인 ○○○(199 . . .생, 본적 서울 중구 서소문동 100)에
대한 후견인임을 확인한다.』 또는 『피후견인 ○○○(199 . . .생, 본적 서울 중구 서소문동 100)에 대한 후견인은 원고임을
확인한다.』로, ② 소극적 확인을 구하는 경우에는, 『피고는 피후견인 ○○○(199 . . .생, 본적 서울 중구 서소문동 100)의
후견인이 아님을 확인한다.』 또는 『피후견인 ○○○(199 . . .생, 본적 서울 중구 서소문동 100)의 후견인은 피고가 아님을
확인한다.』는 식으로 쓴다.
나. 확정판결의 효력
기판력의 주관적 범위에 관한 특칙(가사소송법 제21조)은 후견인순위확인의 소에도 그 적용이
있다고 할 것이다. 따라서 그 청구를 인용한 판결이 확정되면 제3자에게도 효력이 있어 당사자가 피후견인에 대한 제1순위의 후견인이라거나 아니라는
지위가 대세적으로 확정되고, 그 청구를 기각한 판결이 확정되면 재소금지의 효력이 발생하여 결과적으로 대세적 효력이 있게 된다.
상세는 제1장 제3절 7. 참조(
기판력의 주관적 범위의 확장과 제한
).
다. 호적사무관장자에의 통지
후견인순위확인의 청구를 인용한 판결이 확정된 경우에 호적사무관장자에게 그 뜻을 통지할 것인지에
관하여는 이론의 여지가 있다. 가류
가사소송사건의 절차에 의하는 이상 호적사무관장자에의 통지도 하여야 한다는 견해도 있을 수
있으나, 후견인순위확인의 청구가 인용되더라도 당연히 당사자의 법률상의 지위에 변동을 초래하는 것은 아니고, 또 언제나 당사자의 일방이 후견개시의
신고를 마친 것을 전제로 하는 것도 아니어서 호적신고나 호적정정의 사유로 되는 것이라고도 할 수 없으므로 이를 부정하여도 무방할 것이다. 이미
후견개시의 신고를 마친 자가 후견인이 아닌 것으로 확정된 경우에는 후견인지위를 가지는 자가 그 확정판결을 첨부하여 호적정정의 신청을 함과 동시에
후견개시의 신고를 하여 호적기재를 바로잡아야 할 것이다.
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